Negara Indonesia secara konstitutional adalah bukan negara Islam
melainkan negara pancasila, sehingga secara formal kelembagaan tidak
memungkinkan bagi umat Islam untuk mewujudkan seutuhnya prinsip-prinsip islam tentang
hukum terutama dalam bentuknya yang rumit pula. Menurut Mahfud, Negara
Pancasila adalah Negara "religiousnation state" yakni negara
kebangsaan yang bukan negara agama (berdasarkan satu agama tertentu) dan bukan
negara sekuler (negara yang tigak mengurusi agama sama sekali). Selain penamaan
itu ada juga yang berpendapat dengan mengatakan, konsep ini sebagai negara teo
demokrasi. Negara Pancasila membina dan mengakui agama-agama yang dianut oleh
rakyatnya sepanjang berkeadaban yang adil.
Oleh karena itu, menurut Mahfud,
umat Islam tidak perlu lagi berdebat apakah mereka itu kafir, zalim, fasik atas
ketidak mampuannya memberlakukan hukum Islam, karena umat Islam telah terikat
dan mengikatkan diri pada hukum nasional yang pemberlakuannya harus dilakukan secara
prosedural oleh rakyat secara melembaga (legislatif), terutama untuk hukum-hukum
publik yang sumbernya mempakan campuran aspirasi dari gagasan hukum masyarakat
tentang hukum Barat, hukum adat, dan juga hukum Islam. Pernyataan tersebut,
menurut hemat penulis kurang tepat sebagai gagasan hukum masyarakat karena
preseden pembentukan hukum yang merupakan hasil produk legislatif itu syarat
dengan kepentingan individu dan kelompok dari penguasa atau pemerintah yang
tidak berpihak pada kepentingan rakyat. Gagasan hukum ibarat berbeda dengan konsepsi
hukum Islam. Hukum Barat yang merupakan produk manusia dapat membuat hukum
melalui mekanisme legislasi sesuai dengan kehendak sebagian besar manusia yang
dikuasai oleh nafsu kekuasaan dan individualistik, sedangkan hukum Islam
mempunyai konsep yang khas tentang sumber dan materi hukum yang menekankan pada
maslahat berdasarkan qur'an dan Hadis. Oleh karena itu, menumt hemat penulis perlu
remodernisasi pemikiran Islam terhadap pembentukan hukum yang Pemberlaku sebagai hukum Islam, jika kita
yakini bahwa Islam didatangkan dengan membawa rohmaton lilalamin. Pemberlakuan
hukum Islam pada umatnya berdasarkan sistem politik yang ada sekarang ini, yang
dapat dilakukan oleh umat Islam adalah berjuang dalam bingkai politik hukum
agar nilai-nilai Islam dapat mewarnai, bahkan dapat menjadi materi dalam produk
hukum terutama dalam lapangan hukum privat.
Dalam konteks pandangan yang
terakhir ini, menekankan bahwa umat Islam harus menegakkan hukum Islam dan
dimulai dari diri sendiri lalu kemudian secara pelembagaan (legislatif), dengan
mengacu kepada kaidah ushul fiqhi yakni jika kita tidak dapat mengambil
seluruhnya maka jangan ditinggalkan (dibuang) seluruhnya. fungsinya,
pemberlakuan dan penegakan hukum Islam harus bertahap sedikit demi sedikit,
hingga secara melembaga. Mahfud, mengemukakan pernyataan spesifik yang dapat
dikemukakan dari kaidah ifu adalah karena umat Islam tidak dapat menjadikan
hukum Islam secara total dan formal sebagai hukum negara, maka ia dapat terus
berjuang menurut kemungkinan yang tersedia untuk memasukkan nilai-nilai Islam
dalam produk hukum nasional. Ini berarti umat Islam harus cerdas mengambilperan
dalam program dan proses legislasi nasional, yakni dengan mengambil peran besar
dan aktif di dalam lembaga-lembaga perwakilan, jika tidak mungkin secara formal
menjadikan hukum Islam sebagai hukum resmi, maka yang perlu dilakukan adalah melakukan
penanaman nilai-nilainya melalui apa yang oleh Kuntowijoyo disebut sebagai
objektifikasi.
Unfuk masyarakat muslim, tanpa harus
menyebutkan secara formal dan resmi tentang hukum Islam, umat Islam dapat
melakukan gerakan kultural agar Islam hidup dalam keseharian masyarakat.
Memperjuangkan nilai-nilai dasar hukum Islam melalui perjuangan strktural dan
perjuangan kultural sekaligus tanpa harus mempertentangkan antara satu dan
lainnya. Oleh karena itu, yang paling penting diperjuangkan adalah nilai-nilai substantif
(seperti keadilan, kejujuran, amanah, perlindungan martabat manusia) dapat
dilihat dari kaidah yang menyebutkan "al-ibratu fil ls- lam bil jauhar
laabil madzhar" (patokan dalam "memperjuangkan" Islam adalah
memperjuangkan nilai-nilai substantif, bukan simbol-simbolnya. "
Keterlibatan secara aktif dalam
proses legislasi tersebut sangat penting, sebab pada kenyataannya hukum itu
merupakan produk politik, sehingga politik menjadi sangat independen bahkan
determinan atas hukum, sebagai produk politik hukum itu merupakan kristalisasi
kehendak-kehendak politik yang saling berinteraksi dan saling bersaingan yang kemudian
menghasilkan kesepakatan.
Telah dikemukakan sebelumnya bahwa
determinasi politik sangat besar terhadap produk hukum yang dihasilkan. Produk
hukum yang dihasilkan merupakan perundang-undangan yang merupakan acuan dalam menjalankan
roda pemerintahan. Perundang-undangan itu sendiri merupakan bentuk dari politik
hukum (legal policy) dalam pembuatan perafuran perundang-undangan,
politik hukum memiliki peranan sangat penting. Pertama, sebagai alasan mengapa
diperlukan pembentukan suatu peraturan perundang-undangan. Kedua, unfuk
menentukan apa yang hendak diterjemahkan kedalam kalimat hukum dan menjadi
perumusan pasal. Dua hal ini penting karena keberadaan peraturan
perundang-undangan dan perumusan pasal merupakan jembatan antara politik hukum tersebut
dalam tahap implementasi peraturan perundang-undangan. Hal ini mengingat antara
pelaksanaan peraturan perundang-undangan harus ada konsistensi dan korelasi
yang erat dengan apa yang ditetapkan sebagai politik.
Politik hukum dapat dibedakan
menjadi dua dimensi, dimensi pertama adalah politik hukum yang menjadi alasan
dasar dari diadakannya suatu peraturan perundang-undangan. Dimensi kedua adalah
tujuan atau alasan yang muncul dibalik pemberlakuan suafu perahrran
perundangundangan. Menurut Organski bahwa suatu bangsa modern sekarang ini telah
menempuh pembangunan melalui tiga tingkat yaitu: politik unifikasi, politik
indushialisasi, dan politik negara kesejahteraan. Langkah-langkah ini dilakukan
dengan lebih menekankan pada terciptanya kesejahteraan rakyat. Politik hukum
bukan saja berbicara pada dataran proses dari hukum yang akan dan sedang
diberlakukan, tetapi mencakup pula hukum yang berlaku. Dengan kata lain politik
hukum merupakan seni yang pada akhirnya mempunyai tujuan praktis untuk
memungkinkan peraturan positif dirumuskan secara lebih baik dan untuk
memberikan pedoman, tidak hanya kepada pembuat undang-undang dan juga kepada
para penyelenggara atau pelaksana putusan pengadilan
Apabila hukum itu dibangun di atas
landasan yang tidak sesuai dengan struktur rohani masyarakat, bisa dipastikan
resistensi masyarakat itu tidak terjadi dan keberlakuan hukum terpenuhi, para
penyelenggara Negara yang berwenang menarik dan merumuskan nilai-nilai dan
aspirasi itu dalam bentuk tertulis harus peka terhadap kedua hal tersebut.
Namun, yang menjadi permasalahannya lembaga kenegaraan yang berwenang menentukan
politik hukum dalam memberikan bentuk dan isi dari hukum suatu negara, bukan
lembaga yang genuine dari berbagai kepentingan, dimana lembagaJembaga negara itu
berkumpul berbagai kelompok kepentingan yang terkadang lebih mementingkan
aspirasi kelompoknya dari pada aspirasi masyarakat secara umum.
Politik hukum mengajak kita untuk
mengetahui bahwa hukum sarat dengan warga politik atau lebih tepatnya, bahwa
hukum harus dipandang sebagai suatu proses politik, subsistem politik dianggap
lebih powerful di bandingkan subsistem hukum. Artinya subsistem politik
memiliki konsentrasi energi yang lebih besar dari pada subsistem hukum. Hal ini
mengakibatkan apabila hukum berhadapan dengan politik, maka ia berada pada
kedudukan yang lebih lemah. Subsistem politik mempunyai tingkat determinasi yang
lebih tinggi dari subsistem hukum, karena hukum merupakan hasil atau
kristalisasi dari kehendak-kehendak politik yang saling berinteraksi dan saling
bersaing. Tampilnya kekuasaan pemerintahan Negara yang sangat hegemonik pada
seluruh aspek kehidupan masyarakat dalam rangka negara kesejahteraan (welfare
sfofe) tentu saja mengganggu keseimbangan relasi kekuasaan (check and
bolance) yang ada dan pada akhirnya mempengaruhi kerja kekuasaan kehakiman. Di
bawah ini diuraikan secara singkat perkembangan peradilan agama khususnya dalam
perspektif Islam terhadap pembaruan peradilan agama dan hubungannya dengan
kekuasaan kehakiman.